Documento producido por FESPAD para el Proyecto de Apoyo a la Salud y Desarrollo Integral de Adolescentes y Jóvenes de El Salvador, OPS/OMS – ASDI.

Unos 855 millones de personas - cerca de una sexta parte de la humanidad - son analfabetos funcionales. Al mismo tiempo, unos 130 millones de niños y niñas en edad escolar del mundo en desarrollo, entre ellos 73 millones de niñas, crecen sin poder recibir una educación básica. Sin la educación, los seres humanos no pueden trabajar, atender su salud, mantenerse y protegerse a sí mismos y a sus familias o disfrutar del enriquecimiento que se deriva de la cultura.

La Constitución de El Salvador en su artículo 53 expresa "El derecho a la educación y a la cultura es inherente a la persona humana; en consecuencia, es obligación y finalidad primordial del Estado su conservación, fomento y difusión. El Estado propiciará la investigación y el quehacer científico". El artículo 54 parte primera establece: " El Estado organizará el sistema eduvcativo para lo cual creará laas instituciones y servicios que sean necesarios."Asimismo, en el artículo 56 se dice : " Todos los habitantes de la República tienen el derecho y el deber de recibir educación parvularia y básica que los capacite para desarollarse como ciudadanos útiles. El Estado fomentará los centros de educación especial. La educación parvularia, básica y especial será gratuita cuando la imparta el Estado."

De la misma manera la Convención sobre derechos de la niñez tiene una serie de regulaciones que protegen el derecho a la educación de la niñez y la adolescencia. En ese sentido transcribiremos dos de los artículos de la Convención que están directamente relacionados con la educación:

Artículo 28. " Los Estados partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular:

Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar porque la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente Convención."

Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos modernos de enseñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

Artículo 29. "Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:

1. Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades;
2. Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas;
3.  
4. Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya;
5.  
6. Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz tolerancia, igualdad de los sexos y amistada entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena;
7.  
8. Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural."

Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 del presente artículo y de que la educación impartida en tales instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.

Por otra parte en el Código de Familia el artículo 351 ordinal 16 ubicado en el libro relativo a los menores y sus derechos fundamentales establece : " Todo menor tiene derecho: 16a) a una gratuita y obligatoria educación que comprende por lo menos la educación básica." En esa línea el artículo 358 del mismo cuerpo legal establece como obligación de los padres de familia, tutores o responsables inscribirlos en los establecimientos educativos públicos o privados con el objeto que reciban la protección educativa; la infracción a esta obligación hace acreedores a los sujetos mencionados a una sanción de parte del Ministerio de Educación.

La Ley General de Educación (Aprobada por la Asamblea Legislativa D.L. No. 917, 12 de diciembre de 1996; D.O. No. 242, tomo 333, 21 de diciembre de 1996) en el Capítulo relativo a las políticas de acceso a la educación establece en el artíuclo 5 : " La educación parvularia y Básica es obligatoria y juntamente con la Especial será gratuita cuando la imparta el Estado. (...) El Estado fomentará los programas de becas, subvenciones y créditos financieros para quienes, teniendo capacidad intelectual y aptitud vocacional, aspiren a estudios superiores a la educación básica."

En ninguna otra materia se ha legislado tanto y tan desordenadamente en El Salvador, como en materia de educación. La legislación emitida en este ramo ha dependido de las políticas que se han intentado llevar a cabo en cada época, y con muy raras excepciones, ha sido aprobada sin tomar en cuenta la legislación de períodos anteriores, la cual a su vez ya había caído en desuso en muchos de los casos.

A lo largo de los años, la educación no ha sido una prioridad nacional, sino un privilegio para unos pocos. Esto ha estado ligado a estereotipos culturales; concepciones erróneas del derecho a la educación y a condiciones sociales, económicas y geográficas que vive la población, factores que han imposibilitado el desarrollo de una gran parte de los y las salvadoreñas, sobre todo de las mujeres, a quienes por mucho tiempo les fue negado totalmente este derecho, aduciéndose que su lugar y su rol eran el hogar, la familia y los quehaceres domésticos.

Desde la perspectiva de la norma constitucional, convencional y secundaria, la educación no representa solamente las necesidades cognoscitivas y de aprendizaje del niño y la niña, sino también su desarrollo físico, social, emocional, moral y espiritual, convirtiéndose entonces la educación en la mayor inversión que podrían hacer los países para asegurar el futuro de la niñez.

La educación que el país necesita no es aquélla que busca formar al hombre o la mujer culta en abstracto, sino a salvadoreños y salvadoreñas que crezcan en democracia y para la democracia; educar implica privilegiar la investigación, estimular la opinión y abrir los espacios al pensamiento crítico; es sensibilizar al ser humano sobre la trascendencia de su propio destino, en armonía con el destino compartido con sus semejantes y este esfuerzo sólo puede lograrse si por educación se entiende la transmisión de una energía vital, y no de un nuevo catálogo de verdades etiquetadas.

El Estado salvadoreño tiene la obligación de impartir gratuitamente a todos sus habitantes la educación parvularia, básica y especial (Artículo 56, de la Constitución) y de organizar todo el sistema educativo creando para ello las instituciones y servicios que sean necesarios (Artículo 54, de la Constitución).

Con cierta periodicidad se han dado reformas al sistema educativo. Todos estos procesos de cambios en el sistema de educación han demostrado que existe una necesidad latente por querer mejorar este derecho, o quizás éste constante proceso de transformación y de reformas está indicando que los ejes fundamentales de la educación se rigen por las políticas e intereses de cada gobierno en particular, vanagloriándose cada uno de estos, por ciertos logros alcanzados en el ramo, convirtiéndose éstos en protagonistas principales de los discursos oficiales y de las campañas políticas.

En 1990, la Asamblea Legislativa aprueba la Ley General de Educación (D.L. N° 495, 11 de mayo de 1990, D.O. N° 162, Tomo 308, 4 de julio de 1990), instrumento legal que determina los fines, fundamentos y principios, características y objetivos generales de la educación, aplicándose a los niveles de educación parvularia, básica y media. Esta ley es sometida a continuos procesos de reforma en 1991, 1992 y 1993.

En 1991, mediante el Plan Nacional de Acción Para la Infancia (1991- 2000) la estrategia del gobierno para el Ramo de Educación se centra básicamente en la focalización del gasto de recursos humanos y financieros hacia la educación parvularia y 1° y 2° ciclo de educación básica, particularmente en el área rural y urbano-marginal, y en la descentralización de los servicios educativos; esta última basándose en el apoyo directo de la comunidad y la participación de organizaciones sociales en la ejecución y administración de los proyectos educativos, aumentando la cobertura preescolar del 14.7% en 1989 al 30% en 1994.

La meta para la educación básica, en ese período, era ampliar la cobertura de la matrícula bruta, del 82% de niños y niñas en 1990, hasta el 90% en 1994. Para ello también será necesario reducir las tasas de repitencia y deserción en los primeros seis años. La ampliación de la cobertura, según el Plan de Acción será priorizada en los municipios más pobres, debiendo ofrecer para 1994 los primeros tres grados como mínimo.

Otra de las metas es lograr la calidad de la educación primaria, mediante la ejecución del Proyecto de Solidificación de los Alcances de Educación Básica (SABE), que además busca capacitar a todos los docentes de educación pre-primaria y básica y fortalecer a las comunidades en la administración de los servicios educativos.

Mediante Decreto Ejecutivo N° 45 del 17 de junio de 1991, el Ministerio de Educación (MINED) emite el Reglamento Especial de las Asociaciones Comunales para la Educación (ACE), organismos responsables de la gestión educativa en el sector local y quienes darían sustento al Programa de Educación con Participación de la Comunidad (EDUCO), introducido por el MINED con préstamos del Banco Mundial, como parte del Proyecto de Rehabilitación de los Sectores Sociales en El Salvador, y con la cooperación técnica y financiera de la Oficina de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y la Asociación Internacional para el Desarrollo (AID).

EDUCO tiene por finalidad incidir en el incremento de la cobertura de aquellas poblaciones que, por sus características geográficas y de marginalidad rural, no han tenido acceso a los servicios educativos. Opera en las zonas de más bajos ingresos en el país, lugares en donde factores como salud, nutrición y la necesidad de trabajo de los niños tienen un impacto negativo en el desempeño escolar, y tiene una cobertura que va desde la educación preescolar hasta la básica (5° y 6° grados).

El programa es coordinado por las ACE, conformadas por madres y padres de familia, quienes son los responsables de la gestión educativa en cada localidad.

EDUCO tiene un efecto de promoción, desarrollo y educación de la comunidad a través de la implementación de la Escuela de Padres y Madres, la cual no sólo pretende orientar a los adultos en la tarea educativa de sus hijos, sino que, además, promueve acciones de desarrollo personal, potencia actividades tendientes al desarrollo de la comunidad y propicia el desarrollo de habilidades que hagan sostenible a las ACE.

En octubre de 1994, el Presidente de la República, designa a doce reconocidos ciudadanos y ciudadanas salvadoreñas, a formar parte de la Comisión Nacional de Educación, Ciencia y Desarrollo, con la finalidad de trabajar en la formulación de un documento que siente las bases para enmarcar un proceso de transformación del sistema educativo en el país, que se había iniciado en la década de los 80´.

Es así como en junio de 1995 la Comisión de Educación presenta el documento "Transformar la Educación para la Paz y el Desarrollo de El Salvador", que básicamente puede resumirse en seis grandes ejes, que luego se convertirían en la base fundamental para la reforma al sistema educativo de 1996. El primer eje recoge las reflexiones que deben orientar la educación y los esfuerzos de la reorganización del sistema; el contenido de los valores que la educación debe transmitir, despertar y formar, así como la responsabilidad de la escuela, la familia, el contexto de la vida y los medios de comunicación social como agentes formadores de valores, es el segundo componente que debe incluir la reforma.

El tercero, se refiere a la reforma normativa y ejecutiva del Estado en la política educacional, sus limitaciones; la importancia de incrementar la inversión en este ramo; de fortalecer y hacer partícipe a la familia; de aprovechar el potencial de los medios de comunicación y de reorganizar al Ministerio de Educación. El logro de la calidad y excelencia en la educación, así como la adecuada organización de los niveles educativos y la potenciación de la educación formal y no formal comprende el cuarto eje de la reforma.

El reconocimiento del magisterio nacional en el sistema educativo y el urgente proceso de transformación constituye el quinto eje; a esto se suma también la necesidad de valorar, comprometer, concientizar y hacer partícipes a maestros y maestras; los procesos de capacitación, remuneración, mecanismos de asignación de plazas y contratación, como factores fundamentales en la profesión del magisterio.

Los dos últimos componentes de la reforma están referidos al fomento de la ciencia y la tecnología en todos los niveles educativos, así como la atención al cultivo de la sensibilidad estética y del arte como vehículo para la educación y la valoración de los recursos humanos en un entorno de paz y democracia.

Los componentes fundamentales del proceso de reforma incluyeron al final, cuatro grandes áreas: la primera dedicada a todo el proceso de adecuación y reforma del marco normativo del sistema de educación; la reorganización y modernización del ente encargado del sistema educacional, el Ministerio de Educación; la reforma curricular que comprende el fomento de la calidad en los procesos de enseñanza y aprendizaje, la capacitación de maestros y maestras, la revisión de los contenidos de los programas educativos y la adopción de criterios didácticos y técnicas pedagógicas que estimulen el desarrollo de los educandos; y como último componente el fomento de valores fundamentales que deben ser introyectados a través de la educación, estos valores son: libertad, verdad, justicia, el bien, la belleza, solidaridad, competitividad y la seguridad.

En cuanto a la cobertura educativa, desde 1989 la prioridad en el sector educacional se presta a la educación preescolar y básica, con énfasis en la ampliación de la cobertura de las zonas rurales por medio del programa EDUCO. Luego de aprobar la reforma educativa, se han instituido varios programas para mejorar la calidad de la educación básica, por medio del proyecto Solidificación del Alcance de la Educación Básica (SABE) con el financiamiento de la Agencia Internacional de los Estados Unidos para el Desarrollo (USAID). Mediante este proyecto se aplicaron nuevos planes de estudio en la educación básica, del primero al cuarto grado. Se establecieron nuevos contenidos curriculares de acuerdo con un diagnóstico de las necesidades, intereses y problemas y se convalidaron en más de 100 escuelas de todo el país. Además, se prepararon nuevos textos de estudio y de trabajo y se intensificaron los programas de capacitación para profesores, directores y supervisores.

De acuerdo con datos del Ministerio de Educación hasta mediados de 1999, los logros en el área de ampliación de cobertura del MINED comprenden:

Acceso hasta 6° grado en el área rural, a través del programa Educación con participación de la comunidad (EDUCO), teniendo una participación activa de la comunidad, a través de alianzas con organizaciones de la sociedad civil, comunidad educativa y medios de comunicación (23 radios a nivel nacional transmiten el programa "el maravilloso mundo de los niños").

Desarrollo del programa de escuela saludable (atención médica y odontológica a niños y niñas de educación primaria). En 1997 se atendió una población de 191,360 niños y niñas.

Ampliación del programa de alimentación escolar.

Creación, ampliación y rehabilitación de la infraestructura física.

Programas de escuelas para padres y madres.

Son ejes fundamentales para el fomento de la calidad en los procesos de enseñanza y aprendizaje la revisión y reajuste curricular, y la capacitación de maestros en servicio.

El MINED trabaja actualmente en dotar los recursos necesarios para el desarrollo del proceso de enseñanza-aprendizaje. Para ello, ha incorporado ocho ejes transversales en todos los programas educativos, siendo estos: educación ambiental, población, salud, igualdad de oportunidades, preventiva integral, en valores, en derechos humanos y educación para el consumo.

En el área de capacitación a maestros y maestras (26,560 a nivel nacional), se creó el Sistema Nacional de Capacitación, abriéndose tres centros regionales de capacitación en Santa Ana, Nueva San Salvador y San Miguel y una red de 242 escuelas modelo ubicadas en los 210 distritos educativos del país.

Atendiendo a las demandas de la ausencia de controles de calidad a la enseñanza impartida en el sistema educativo, en 1997 se aplicó por primera vez la Prueba de Aprendizaje y Aptitudes para Egresados de Educación Media (PAES) en todo el territorio nacional, abarcando una población de 59,438 alumnos y alumnas.

En el área de educación especial y dentro del desarrollo de la currícula se han diseñado manuales de orientaciones técnico-administrativas y curriculares para orientar al maestro en los procesos de atención educativa en las escuelas de educación especial, aulas de terapia educativa, servicio psicológico y aulas para la atención de niños sordos.

Como una estrategia para dar cobertura a estudiantes que no tuvieron acceso al sistema educativo, tuvieron que retirarse de él o ingresaron tardíamente, el MINED ha creado el programa de las aulas alternativas. Cerca de 33,000 estudiantes recibieron los beneficios de este sistema. Adicionalmente se distribuyeron 63,000 unidades de aprendizaje y se dio asistencia técnica a 115 maestros, para apoyar los círculos de estudio en sus comunidades y capacitar al resto de maestros que implementan el programa.

El MINED inició en 1996 una serie de acciones en la búsqueda de un nuevo sistema de administración escolar, que le diera a la escuela pública tradicional la posibilidad de desarrollar una gestión más eficiente y participativa, creándose los Consejos Directivos Escolares (CDE) figura conformada por padres y madres de familia, maestros, maestras y alumnos.

Los CDE son definidos como un organismo colegiado que permite una gestión más participativa y democrática, promoviendo la conformación y el fortalecimiento de las organizaciones al interior del centro educativo.

Los Consejos actúan como gestores y administradores de los servicios educativos, con el propósito de planificar, organizar, ejecutar y supervisar los recursos asignados por el MINED, orientados al mejoramiento de la calidad y ampliación de la cobertura de los servicios de cada centro educativo.

Los problemas principales que actualmente afronta el sistema educativo son: mínima eficacia interna, acceso insuficiente a la educación, calidad insatisfactoria de la educación, débil capacidad gerencial y administrativa y financiamiento inadecuado del sector.

En conclusión podemos afirmar que El Salvador está embarcado en un proceso de reforma profunda del sistema educativo. Que cuenta además con las herramientas legislativas necesarias para poderlo consolidar. En este sentido es necesario que se priorice en dar oportunidades a los jóvenes que deseen continuar sus estudios superiores , situación que pasa con hacer efectiva la política de acceso a la educación que se regula en el inciso segundo del artículo 5 de la Ley General de Educación. No basta con el otorgamiento de las becas "Presidente de la República" y " Rodríguez Porth" a los jóvenes aventajados de bachillerato, ya que muchas veces la potencialidad intelectual del joven no es medible a través de las evaluaciones de aula. En este sentido se requiere que el gobierno establezca una política de créditos educativos a los jóvenes de escasos recursos económicos para que puedan continuar sus estudios.

Por otra parte es claro que el hambre y la desnutrición reducen la capacidad física y mental de los niños. La desnutrición de proteínas y la carencia de ciertos micronutrintes, en especial hierro y yodo, disminuyen la capacidad de aprendizaje y los logros educacionales. Las deficiencias de vitamina A y hierro también afectan las defensas contra las infecciones que pueden incrementar el ausentismo, el cual se asocia con el bajo rendimiento escolar.

En este sentido es importante un énfasis en el impulso del programa escuela saludable no sólo como política sino como realidad y de esa manera evitar que disminuyan las potencialidades de los niños, niñas y adolescentes que están en el sistema educativo. Esto quiere decir que el Estado debe preocuparse no sólo por dotar de buena estructura edilicia, libros de texto adecuados, capacitación permanente a los docentes , programas de estudio acordes a la realidad, sino que además debe hacer una inversión en salud educativa, en coordinación con las instancias de salud respectivas, pero sobre todo por incluir dentro de la Política Nacional de Salud un componente desrtinado a la niñez y la juventud no sólo en edad escolar sino en actividad escolar.

Desde inicios de siglo, el Estado asume la obligación de velar por la salud y el bienestar de los y las salvadoreñas, garantizándoles además la asistencia médica gratuita a todas las personas de escasos recursos y a los habitantes en general, mediante la formulación y ejecución de una política nacional de salud.

El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común.

Asimismo reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción.

En consecuencia es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la República, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social.

La salud de los habitantes de la República constituyen un bien público. El Estado y las personas están obligados a velar por su conservación y restablecimiento.

El Estado determinará la política nacional de salud y controlará y supervisará su aplicación.

El Estado dará asistencia gratuita a los enfermos que carezcan de recursos , y a los habitantes en general cuando el tratamiento constituya un medio eficaz para prevenir la diseminación de una enfermedad transmisible. En este caso toda persona está obligada a someterse a dicho tratamiento.

Sin embargo, las disposiciones citadas no establecen ni expresa ni tácitamente que la atención en salud para la niñez y la adolescencia requerirá de un tratamiento especializado, dadas las condiciones de vulnerabilidad y dependencia de este sector de la población, pareciera que eso puede desprenderse de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 35 citado, pero la realidad no lo aborda en esos términos.

Lo anterior encaja perfectamente con el hecho de que en El Salvador en materia de Salud no exista una legislación especial en materia de salu atingente a la nkiñez y la juventud ( sobre esto adelante haremos un comentario)

Los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

Los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Los Estados partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;

b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;

c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;

d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;

e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;

f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia.

Artículo 25.

Los Estados partes reconocen el derecho del niño que ha sido internado en un establecimiento por las autoridades competentes para los fines de atención, protección o tratamiento de su salud física o mental, a un examen periódico del tratamiento a que esté sometido y de todas las demás circunstancias propias de su internación.

Los Estados partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.

Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para proteger a los niños contra el uso ilícito de los estupefacientes y sustancias sicotrópicas enumeradas en los tratados internacionales pertinentes, y para impedir que se utilice a niños en la producción y el tráfico ilícito de esas sustancias.

Las normas convencionales, leyes de la República, son abundantes en proteger la salud de los niños, niñas y jóvenes salvadoreños y salvadoreñas, no obstante al iguakl que las disposicones constitucionales parecen declaraciones de principios.

Con la aprobación del nuevo Código de Salud en abril de 1988, el Estado asume responsabilidades en favor de la niñez, emanadas de su obligación para con la salud y el bienestar de toda la población, al dedicar tres capítulos a la protección, promoción y reparación de la salud materno-infantil. Antes de este código el país contaba con un Código de Sanidad de 1930, ahora ya derogado.

El Código de Salud le asigna al Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social la función de determinar, planificar y ejecutar la política nacional en materia de salud; dictar las normas pertinentes, organizar, coordinar y evaluar la ejecución de las actividades relacionadas con la salud.

"es obligación ineludible del Estado promover, proteger y recuperar la salud de la madre y del niño por todos los medios que están a su alcance.

Para los efectos del inciso anterior, los organismos de salud correspondientes prestarán atención preventiva y curativa a la madre durante el embarazo, parto o puerperio, lo mismo que al niño desde su concepción hasta el fin de su edad escolar".

Con la entrada en vigencia del Código de Salud, nace también la Comisión Nacional de Alimentación y Nutrición, con carácter permanente, que estará  integrada por los titulares de los Ministerios de Salud Pública y Asistencia Social, de Educación de Agricultura y Ganadería y de Economía. Esta Comisión estudiará  la problemática alimentaria y nutricional del país y dictará  las políticas necesarias para una mejor alimentación y nutrición del país, y un reglamento especial para normar  las actividades de esta Comisión.

En 1990 el país adquiere mayores obligaciones al firmar y ratificar la Convención sobre los Derechos de la Niñez, instrumento que además de su fuerza jurídica es una herramienta de la ONU para monitorear la vigencia y el cumplimiento de los derechos de la niñez y adolescencia.

En cumplimiento con los compromisos adquiridos, El Salvador emite el Plan Nacional de Acción para la Infancia (1991-2000), cuyo contenido se enmarca dentro de los compromisos adquiridos por El Salvador en la CDN y más aún dentro de la Cumbre Mundial sobre la Infancia.

Con el Plan para la Infancia el gobierno salvadoreño se compromete a fortalecer la atención en salud primaria, con mayor énfasis en las zonas rurales del país, cuya condición geográfica limita a la población al acceso de los servicios de salud, teniendo como población meta a mujeres en edad fértil (15-49 años), niños, niñas y adolescentes pobres.

Los objetivos básicos del Plan están orientados a incrementar la atención materno -infantil en un 50%; ampliar las campañas de vacunación para alcanzar niveles del 84% de la población neta; fortalecer la administración de vitamina A y sulfato ferroso, con el fin de superar las deficiencias nutricias; aumentar las campañas de salud oral y de rehidratación oral a efectos de disminuir los efectos de las enfermedades gastro-intestinales; descentralizar la prestación de los servicios de salud en los catorce departamentos del país y finalmente iniciar el proceso de privatización de algunos servicios hospitalarios públicos, estableciendo formas alternativas de financiamiento.

Para dar cumplimiento a los objetivos anteriores, el gobierno da a conocer en 1993, la Política Nacional de Atención al Menor, la cual es concebida, por autoridades estatales, como un conjunto de orientaciones, medidas de acción e identificación de recursos definidos por el Estado, la comunidad organizada y la familia para atender intersectorialmente a la población menor de 18 años, cuyo monitoreo estaría a cargo del Instituto Salvadoreño de Protección al Menor (ISPM).

En el área de Salud, la Política define siete objetivos específicos:

1. Reducir la tasa de mortalidad infantil y materna mediante el mejoramiento de los servicios de salud, de carácter preventivo y curativo, aumentando la cobertura de atención integral al grupo materno infantil.
2. Prevenir y disminuir en forma gradual, los casos de desnutrición infantil, las deficiencias nutritivas y de avitaminosis específicas en la población.
3. Fortalecer la salud de niños, niñas y adolescentes, utilizando como estrategia la atención primaria, en sectores del área rural marginal y urbano. Así como aumentar la cobertura médico-hospitalaria.
4. Aumentar los servicios de agua potable y letrinas de las áreas rurales y urbanas marginales.
5. Atender con acciones claras y oportunas, el problema de los menores de dieciocho años fármaco-dependientes, así como el de aquéllos que sufren las consecuencias de tener padres drogadictos.
6. Promover programas alternativos de salud en los lugares donde viven los niños, niñas y adolescentes, a través de clínicas móviles, médicos de la calle y otros.
7. Promover la salud mental de niños, niñas y adolescentes a través de programas preventivos que propicien un ambiente donde se proteja su moral, su seguridad, su identidad y su vida emocional.

En 1993, la Asamblea Legislativa promulgó la Ley de Yodación de la Sal y su respectivo reglamento (D.E. No. 105,15-11-93; D.O. No. 215, T-321, 19-11-93), mediante la cual se pretende disminuir la deficiencia de micronutrientes, causantes de los altos niveles de desnutrición que presenta casi un 50% de la población infantil; del aparecimiento de algún grado de bocio en el 25% de la población escolar; del retraso en el crecimiento de niños y niñas; de la deficiencia en el desarrollo intelectual y de la deficiencia severa de vitamina "A", que produce ceguera permanente, para lo cual se emite también la Ley de Fortificación del Azúcar con vitamina "A" (D.L. No. 843, 14 de abril de 1994; D.O. No. 96, T. 323, 25 de mayo de 1994).

Por su parte, El Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social emite en 1994 el Plan Nacional de Salud (1994-1999), instrumento mediante el cual reconoce que el derecho a la salud implica un incremento en la accesibilidad de la población a los servicios, planteamiento que ha sido la base para aceptar dicho derecho en los planes globales de desarrollo, identificando el concepto de salud como disfrute de un estado de bienestar integral, biológico, psicológico y social.

Tomando como base la Encuesta Nacional de Salud Familiar, FESAL 1998 y algunas cifras de informes y memorias del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, a continuación se presenta un informe de las condiciones actuales en salud, de la población materno-infantil. Se considera que dicho documento presenta las cifras oficiales más confiables, con las que se puede contar para medir la cantidad y calidad en la atención que reciben las madres, la niñez y la adolescencia salvadoreña.

De acuerdo con el informe preliminar de la Encuesta Nacional de Salud Familiar, FESAL 1998, seis de cada 10 salvadoreños y salvadoreñas cuentan con agua potable intradomiciliar (chorro en casa o chorro en patios), pero que la distribución por área no es equitativa. En el Área Metropolitana de San Salvador (AMSS) casi todas las viviendas cuentan con el servicio, pero en el área rural la proporción es de un tercio. El informe del Estado Mundial de la Infancia de la Oficina de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) para 1998, arroja que en El Salvador la población con acceso a agua potable en la zona urbana es de un 85%, mientras que en la rural sólo un 46%. Esto, a la vez no significa que dicha población reciba diariamente el servicio de agua, sino sólo el registro de aquéllos hogares que tienen la conexión del servicio con la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA).

En cuanto a los servicios básicos de higiene y saneamiento, cuatro de cada diez hogares cuentan con servicios sanitarios adecuados (inodoros o letrinas); el 51.9% de las y los habitantes del Area Metropolitana de San Salvador cuentan con este servicio, mientras que un 21% en la zona rural no cuenta con servicio sanitario.

1. La tasa global de fecundidad en la zona urbana es de 2.79 hijos en promedio, mientras que la rural es de 4.56 hijos. La tasa global de fecundidad de mujeres que no perciben ingresos es de 4.14 hijos en promedio y de 2.73 hijos aquéllas que trabajan y perciben ingresos.
2. Uso del examen de detención precoz del cáncer cérvico-uterino (mujeres en edad fértil entre 15-49 años):
3. * 79.2% ha hecho uso una vez del examen
4. * 65.1% en los últimos dos años
5. * 47.3% en el último año
6. (El cáncer cérvico-uterino es la principal causa de muerte entre las mujeres, aunque es prevenible a través del uso de la prueba de citología).
7. Uso de métodos anticonceptivos:
8. De las mujeres en edad fértil 38.3% usan algún método de planificación familiar. El método más utilizado es la esterilización (21.9%) y un segundo lugar lo ocupan las inyecciones.
9. Uso del control prenatal:
10. Un 76% de los nacidos vivos entre marzo de 1993 y febrero de 1998, sus madres recibieron un control prenatal. El 75% tuvo el primer control en el primer trimestre del embarazo y un 12.2% de los que tuvieron un control no cumplieron con el mínimo esperado (cuatro controles).
11. Lugar de atención del parto:
12. Un 58% fue atendido en un centro hospitalario (77% urbano; 42% rural); mientras que un 42% fue extrahospitalaria, siendo atendidos por parteras un 32.4% y el 10% de éstas no recibieron capacitación.

PROGRAMA DE ESCUELA SALUDABLE (PROES) : En este programa se invirtieron 173,7 millones de colones entre junio de 1997 y mayo de 1998. El Ministerio de Salud ha atendido a más de 600,000 escolares en 3,593 escuelas a nivel nacional, a quienes se les brindó consulta médica general y especializada, atenciones odontológicas, vitaminas, minerales y vacunas, mejorando además las condiciones básicas de las escuelas. Estas acciones se realizan con el fin de contribuir a: aumentar el rendimiento escolar, disminuir la deserción y la repetición escolar, a través del mejoramiento del estado de salud de los niños y niñas beneficiados con el programa.

Con el objetivo de evaluar el impacto del programa escuela saludable en el estado nutricional de los escolares beneficiados, El Ministerio de Salud realizó con el auspicio y el apoyo técnico de la Organización Panamericana de la Salud (OPS) un estudio en 164 escuelas que cuentan con el PROES y en 135 escuelas sin él. Dicho estudio demostró una mejoría en la situación nutricia de los escolares del PROES tanto en el indicador peso/edad como en los indicadores de talla/edad, talla/peso e índice de masa corporal. Se observó pues un impacto positivo del programa en el estado nutritivo de los escolares, tanto en la desnutrición crónica, como en la aguda.

A) Establecimientos de Salud funcionando hasta 1998:

B) Total de atenciones. Programas preventivos (junio 1997 - mayo 1998)

1 Atención materna incluye: control prenatal y puerperal (40 días después del parto)

2 Incluye niños desnutridos menores de cinco años y madres (embarazadas o lactando)

Fuente: Direcciones departamentales de Salud

Unidad de Información, Monitoreo y Evaluación

Ministerio de Salud, mayo 1998

El artículo 50 de la Constitución salvadoreña señala:

En El Salvador, los niños y niñas sólo tienen derecho a la seguridad social en tres circunstancias: a) si son hijos o hijas de los y las trabajadoras del ISSS, hasta los seis años de edad; b) han nacido en establecimientos del ISSS de madres afiliadas y que han asistido por lo menos a un control prenatal durante el embarazo; y c) por ser trabajadores o trabajadoras afiliadas al ISSS.

Hasta 1995 el ISSS comienza el proceso de descentralización de los servicios de salud y hospitalización, con la inauguración de los proyectos de clínicas comunales y clínicas empresariales, desarrollándose con un nuevo modelo de atención orientado a educar a la población, en diferentes aspectos tales como: sal0ud comunitaria con previsión de enfermedades, autocuidado de la salud, saneamiento básico, higiene y aseo personal, manipulación adecuada de los alimentos, identificación de problemas prioritarios de salud.

Además de acciones de prevención de enfermedades, las 31 clínicas comunales desarrollan actividades como el control del niño sano, fomento de la lactancia materna, control de las enfermedades transmisibles, de transmisión sexual y SIDA, atención prenatal, control del cáncer cervico-uterino, hipertensión arterial, diabetes, salud mental, inmunizaciones y otros.

A finales de 1998 el ISSS contaba con 198 establecimientos de salud a nivel nacional, clasificados de la siguiente manera: 123 clínicas empresariales, 31 clínicas comunales, 35 unidades médicas, 12 unidades médicas con hospitalización y nueve hospitales.

1. La atención preventiva en el ISSS está centrada en intervenciones sobre la madre embarazada, el niño y la niña sana, la mujer en edad reproductiva, la atención al adulto con enfermedades seleccionadas y la educación para la salud al individuo y salud ocupacional a la empresa.
2.  
3. En el programa de atención materna se inscribieron 26,234 madres embarazadas, brindándoles 122,512 controles prenatales y 22,812 controles post-parto, con una concentración de 6.5 controles por embarazada.
4.  
5. En el programa de atención infantil se inscribieron 29,927 niños menores de seis años, brindando un promedio de 6.2 controles por niño.
6.  
7. En inmunizaciones fueron protegidos en forma completa al menos 19,602 niños (0-6 años).
8.  
9. En 1997 se reportaron 134,337 controles prenatales (maternos), mientras que en 1998 fueron 122,540; controles post-parto se registraron en 1997: 15,235 y en 1998: 22,812.
10.  
11. En el programa de planificación familiar se protegieron a 43,287 mujeres en edad fértil, con métodos temporales (88.3%) y permanentes (11.7%).
12.  
13. Porcentaje adolescentes trabajadores inscritos en el ISSS (hasta 1998)
14.  
15. Hasta diciembre de 1998 estaban insertos en el sector laboral del país 1,393 adolescentes entre los 12 y los 18 años.
16.  
17. De estos, 826 (59%) son del sexo masculino y 567 del sexo femenino (41%).

Este rubro de seguridad social es necesario que el gobierno de El Salvador haga cumplir la Convención en el sentido de permitir que los beneficios de la saeguridad social lleguen a todos los beneficiarios de la Convención esto es a los niños, niñas y adolescentes de hasta 18 años de edad.

En un análisis crítico sobre las políticas de salud del Estado a juicio del presidente y coordinador del equipo formulador de la propuesta de reforma del sistema nacional de salud, del Colegio Médico de El Salvador, la CDN no constituye la esencia, ni el marco normativo en el que se basa la formulación de políticas, planes y estrategias en beneficio de la niñez y la adolescencia, debido a que esta población, el 45.78% del total de habitantes en el país, no forma parte de las políticas de desarrollo nacional, no es prioridad sustantiva para el gobierno, sino que más bien la niñez puede ser calificada como otro grupo postergado y desprotegido, por su poca visibilidad y peso en las contiendas políticas y su presunta poca participación en la vida económica.

El interés superior de la niñez no han prevalecido ni prevalecen en los planes generales de gobierno de El Salvador, ni en los programas de ajuste estructural implementados desde 1994, cuyos resultados arrojan: una mayor concentración de las riquezas y activos, provocando que el 20% de las familias más ricas concentren el 50% del ingreso nacional y que el 20% de las familias más pobres concentren sólo el 5% de los ingresos; un movimiento casi nulo de los salarios reales, que desde 1990 reflejan sólo un crecimiento del 0.3% y la disminución de la capacidad adquisitiva de la mayoría de la población, indicadores que afectan directamente el desarrollo integral de la niñez y la adolescencia.

El país sigue su curso normal y cuando se evalúa el cumplimiento de los compromisos adquiridos con la firma de convenciones internacionales, como la CDN, los gobernantes buscan aquéllas acciones ejecutadas dentro de sus planes de desarrollo nacional que mejor se puedan adaptar con los compromisos adquiridos y en base a estos resultados formulan planes, políticas y estrategias de salud destinadas a la niñez, colocándose a esta población como un apéndice de todos los programas de salud.

La inclusión por añadidura de los programas dirigidos a la niñez, no es la única condición, pero sí la más grave, de la invisibilización de esta población; también está la de la niña. El Plan de Acción para la Infancia, la Política Nacional de Atención al Menor, el Plan Nacional de Salud y en la mayoría de programas y estrategias dirigidas a la niñez y adolescencia, se percibe una clara ausencia de programas destinados a la niña.

Hay que destacar los logros en materia de inmunización presentados por el gobierno al finalizar la gestión presidencial 1994-1999; sin embargo la salud no es solamente ausencia de enfermedades epidémicas, sino además la prevención de otro tipo de enfermedades como las respiratorias e intestinales que son las principales causas de miles de muertes infantiles al año, así como un completo estado físico, mental y social de cada una de las personas. Si el estado suministra grandes cantidades de vacunas, definitivamente es un logro grande, pero se necesitan políticas que transformen las expectativas de la niñez en otro tipo de beneficios y oportunidades para su desarrollo.

Los niveles de desnutrición infantil se mantienen casi iguales desde la década anterior, no se ha experimentado ningún descenso. Uno de los indicadores más sensitivos es la alimentación de las personas, y si el estado no es capaz de suministrar o facilitar una óptima nutrición, la situación es grave. Muy distintos son los avances que el gobierno ha logrado en la adquisición de equipo tecnológico moderno y ponerlo a la disposición de la población, tal es el caso de las vacunas y los antibióticos, cuya administración no hace ningún efecto sobre la estructura económica y social que actualmente tiene a la niñez en situaciones precarias.

La disminución que se percibe en las tasas de mortalidad infantil, responde a un fenómeno universal. Esto indica que, ciertamente hay más tecnología para evitar la muerte, pero esto provoca que el individuo padezca otro tipo de enfermedades en el futuro. Ciertamente puede prevenirse la muerte o las enfermedades por determinado tipo de dolencias, pero la marginalidad, la pobreza, la falta de opciones para lograr una mejor vida no se pueden otorgar a través de dosis de medicamentos.

En el caso concreto de la salud materna, lamentablemente el mismo gobierno acepta que se siguen dando muertes perfectamente prevenibles, por hemorragias, por infecciones o por preclancia a la hora del parto. Esto es indicador de dos cosas: o no hay suficiente cobertura o la gente no puede hacer uso de esos servicios, ya sea porque son inaccesibles, por dificultades geográficas, económicas o por patrones culturales.

En cuanto a las enfermedades de transmisión sexual, específicamente el SIDA, de acuerdo con los especialistas, El Salvador, como todo país pobre, no tiene ninguna posibilidad de brindar atención a la población infectada con el virus, en lo único que se concentra es en el tratamiento de las enfermedades o infecciones oportunistas (tuberculosis, neumonías, entre otras) pero no dan tratamiento contra la regeneración del virus, excepto en aquéllos casos en los que el propio paciente tiene la posibilidad económica para costear su tratamiento. La campaña implementada por el gobierno sobre los métodos de prevención del virus, a juicio de muchos entendidos, no ha sido manejada adecuadamente porque no ataca los problemas desde su raíz. Los mensajes parecen ser parte de una propaganda de control natal y no estrictamente de una verdadera campaña de educación sexual, de responsabilidad ciudadana e individual frente a las relaciones sexuales.

En lo referente a la cobertura en salud, si bien es cierto se ha incrementado y los centros de salud pública se han acercado a la zona rural del país, tampoco puede atribuirse este logro sólo a la cartera de salud, pues la contribución la están dando los trabajadores comunales de la salud, las iglesias y las ONG.

Todo lo expuesto contrasta con lo que en relación a la legislación existe. Al igual que en otros rubros los problemas no obedecen a deficiencias normativas, en materia de dsalu, si bien es cierto en su mayoría no existe legislación secundaria específica que protega a la niñez y la juventud, por un lado hay proteción constitucional y por otro lado, el más fuerte, está la protección convencional que puede hacer operativa una política integral de salud. En ese sentido lo que se requiere es que el Estado de una vez diseñe la política nacional de salud e inmediatamente la implemente, haciéndose auxiliar para hacerla operativa de todos los sectores sociales que se involucran en salud.

Diversos son los cuerpos normativos que desarrollan la temática del trabajo infanto-juvenil dentro de los cuales figuran:

La Constitución de la República regula en la sección segunda del capítulo segundo de los Derechos Sociales todo lo relativo al "trabajo y la seguridad social", estableciendo que el trabajo es una función social, que goza de la protección del Estado (art. 37 Cn.), el cual estará fundamentado en principios generales que tiendan al mejoramiento de las condiciones de vida de los trabajadores.

El numeral 10 del artículo 38 constitucional establece que : "Los menores de catorce años, y los que habiendo cumplido esa edad sigan sometidos a la enseñanza obligatoria en virtud de la ley, no podrán ser ocupados en ninguna clase de trabajo. Podrá autorizarse su ocupación cuando se considere indispensable para la subsistencia de los mismos o de su familia, siempre que ello no les impida cumplir con el mínimo de instrucción obligatoria". Por lo anterior se muestra claramente que el constituyente ha querido que todo menor haya completado la enseñanza obligatoria antes de poder dedicarse a un trabajo, al establecer que los menores de catorce años no pueden prestar servicios a menos que sea indispensable para su subsistencia y la de su familia, y aún en este caso deberá existir autorización previa, la cual no es procedente si el trabajo impide que el menor cumpla con el mínimo de instrucción obligatoria (9 años de enseñanza básica).

El artículo constitucional en cuestión no establece con precisión la edad desde la cual los adolescentes pueden comenzar a desarrollar actividades laborales dado que habla de "los menores de catorce años y los que habiendo cumplido esa edad...", haciendo clara referencia a que puede llegar a contemplar a personas que no han cumplido aún los catorce años; por lo anterior se torna imperioso que se promueva la reforma constitucional en el sentido de delimitar una edad mínima debajo de la cual ningún adolescente pueda ser incorporado a la vida laboral.

El inciso tercero del numeral 10º del artículo en comento establece además que las jornadas de trabajo diarias no podrán superar las 6 horas, ni las 36 horas semanales en cualquier clase de trabajo, lo anterior, es un techo constitucionalmente establecido, previa atención de las especiales condiciones de desarrollo bio-psico-social del adolescente que le requieren espacios para el estudio y el esparcimiento.

La Constitución en el inciso cuarto del numeral analizado establece a su vez una prohibición absoluta de la ocupación de menores de dieciocho años de edad en trabajos nocturnos o en labores insalubres o peligrosas, por lo que bajo ninguna circunstancia los adolescentes pueden participar en estas actividades; por otra parte, por mandato constitucional se obliga a la legislación secundaria a determinar cuales son las labores consideradas peligrosas o insalubres.

El artículo 40 Cn. Establece además el sistema de formación profesional para la capacitación y calificación de los recursos humanos, incorporando el contrato de aprendizaje para que en el caso de los adolescentes puedan formarse en algún oficio. En este sistema se obliga a los patronos a: conceder un trato digno al trabajador, retribuirle equitativamente, asegurarle los beneficios de previsión y seguridad social. De igual forma obliga a los patronos a establecer salas cunas y lugares de custodia para los hijos de los trabajadores, situación que carece de un referente en la normativa secundaria que permite obligar y sancionar al patrono que se inhiba del cumplimiento de esta obligación (art. 42 Cn.).

El artículo 32 reconoce la necesidad de proteger a la niñez contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su participación en el sistema educativo. La Convención establece la obligación de los Estados por preocuparse por las regulaciones tanto legales como administrativa, sociales y educativas para la protección de los menores de edad.

La Convención en el mismo artículo establece la obligación de determinar las sanciones y penalidades que el incumplimiento de dicha disposición acarree.

El artículo 34 de la Convención obliga a los estados a tomar las medidas de carácter unilateral, bilateral o multilateral para impedir la coacción de la niñez para que se dedique a actividades sexuales ilegales, o que participe de la prostitución o similares prácticas sexuales, y para la protección frente a la utilización en espectáculos o materiales pornográficos.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue ratificado por El Salvador el 30 de noviembre de 1979. En su artículo 10.3 reconoce que: "...Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil."

Con esta disposición el Estado Salvadoreño se compromete a la adopción y ejecución de acciones positivas que sean útiles y eficaces para eliminar la formas de explotación contra la niñez. Al igual que la Convención sobre los derechos del niño intenta proteger a estos de cualquier manifestación de explotación, así como su protección frente a trabajo que puedan perjudicar su salud e incluso la construcción moral de su identidad. Esta normativa invita además a los estados que lo ratifican a establecer una edad mínima debajo de la cual se considera prohibido la realización de cualquier tipo de trabajo.

A) Convenio 29, Relativo al trabajo forzoso u obligatorio

Este convenio de junio de 1930 fue ratificado por El Salvador el 14 de julio de 1994, en el se hace referencia al trabajo forzoso u obligatorio como todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualesquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente, por lo que quienes ratifican el convenio se obligaban a suprimir el trabajo forzoso en todas sus manifestaciones.

El artículo 11 de dicho Convenio establece que solo podrán estar sujetos al trabajo forzoso u obligatorio los adultos aptos del sexo masculino cuya edad no sea inferior a dieciocho años de edad ni superior a cuarenta y cinco, por lo que los menores de edad en principio no pueden llevar a cabo ninguna actividad laboral forzosa, sin embargo, el mismo artículo plantea las excepciones siguientes:

1. Alumnos en las escuelas, es decir, que en los centros de educación los alumnos pudieran llegar a asumir responsabilidades consideradas como trabajo, pero que sin embargo, se presentan como necesarios para la instrucción personal;
2. En el hogar los niños, niñas y adolescentes tienen la obligación de participar apoyando a sus padres en los quehaceres de la casa; de igual forma, en la comunidad deben de trabajar mínimamente para conservar en buen estado la salud y limpieza.

Este convenio fue aprobado por Naciones Unidas en 1946, sin embargo nuestro país lo ratificó hasta el 14 de julio de 1997, en el se establecen cuales son las empresas que se consideran industriales, tales como la industria de extracción de cualquier clase; las empresas vinculadas a la edificación, construcción, reparación, conservación, modificación y demolición de viviendas; las empresas de transporte; etc.

Establece que para que un menor de edad pueda desempeñar actividades laborales en la industria debe ser sometido previamente a un riguroso examen médico que lo declare apto para el trabajo en el que se les va a utilizar; por lo que establece que la legislación nacional determinará la autoridad competente para expedir el documento que pruebe la aptitud para el empleo y definir las condiciones que deberán observarse para extenderlo y entregarlo (art. 2.4). En nuestra legislación a nivel de normativa secundaria no existe alusión expresa a dichos requisitos sin embargo en la práctica es el mismo ministerio de trabajo el que contrata personal para dichos fines, llegando a aceptar las constancias giradas por médicos que trabajan en el sistema de salud pública.

Este Convenio plantea la novedad de continuar con los exámenes médicos mientras dure la ocupación laboral del individuo menor de edad, pudiendo vincular inclusive a los jóvenes hasta la edad de 21 años, cuando se trate de trabajos que puedan entrañar grandes riesgos para la salud (art. 4.1).

En aras a la protección en el normal desarrollo del ser humano la autoridad competente, en este caso el Ministerio de Trabajo debe dictar medidas apropiadas para la orientación profesional y la readaptación física y profesional, cuando se haya revelado una ineptitud para ciertos tipos de trabajo, anomalías o deficiencias; para ello el convenio obliga a establecer una estrecha colaboración entre los servicios de trabajo, con los servicios médicos, de educación y sociales.

C) Convenio 78, relativo al examen médico de aptitudes para el empleo de los menores de edad en trabajos no industriales,

El convenio 78 aprobado en 1946 por Naciones Unidas, fue ratificado en El Salvador hasta el 14 de julio de 1994, en el se identifican como trabajos no industriales aquellos que no están reconocidos por las autoridades competentes como industriales, agrícolas o marítimos y no obstante la regulación, establece la excepción que de tratarse de empresas familiares en los que se empleen solamente los padres e hijos o pupilos, la legislación nacional puede exceptuarse de aplicar este convenio.

Al igual que el convenio anterior, este establece que de tratarse de trabajos que entrañen grandes riesgos para la salud, puede exigirse la repetición del examen hasta la edad de veintiún años, como mínimo, en todo caso estos exámenes no deben significar costo alguno para el empleado (art. 4 y 5 ).

D) Convenio 138, sobre la edad mínima de admisión al empleo

Este convenio fue aprobado por Naciones Unidas en 1973 y ratificado por El Salvador mediante decreto legislativo número 82, del 14 de julio de 1994. La idea de este convenio consistía en remplazar todos los instrumentos dispersos sobre edad mínima para el empleo de niños y niñas, con miras a lograr la total abolición del trabajo de la niñez.

Con este convenio El Salvador se comprometió a establecer y aplicar una política que de modo sostenido corrija las condiciones económicas, sociales, culturales y políticas que determinan o promueven el trabajo infantil; a su vez compromete a los estados a elevar en forma progresiva la edad mínima de admisión al empleo que permita el más completo desarrollo físico y mental de la niñez salvadoreña (art. 1); promueve además que la edad mínima para el empleo no sea inferior a la edad establecida para la educación obligatoria y gratuita (estimada en 14 años, art. 20 Ley General de Educación).

Este convenio carece de aplicación para los trabajos efectuados en las escuelas de enseñanza general, profesional o técnica o en instituciones de formación ni al trabajo efectuado por personas de por lo menos 14 años en las empresas siempre que se le dé seguimiento al caso y se determine si efectivamente se está respondiendo al proceso de enseñanza y trabajo a la vez (art.6 ). El convenio fija en 13 años la realización de trabajos ligeros y en 15 la realización de trabajo normal, sin embargo, autoriza que en países en los cuales la economía y los medios de comunicación no se encuentren suficientemente desarrolladas las edades permitidas pueden ser 12 años para el empleo liviano y 14 años para el empleo común (art. 7.4 y 2.4). El Salvador, estableció que para su jurisdicción dicha edad son los 14 años.

E) Convenio 142, que prescribe que todo Estado debe gradualmente construir un sistema de orientación profesional permanente sobre empleo,

Este convenio fue adoptado en 1975 por Naciones Unidas y ratificado a nivel nacional mediante el Decreto Legislativo No, 84, del 14 de julio de 1994; mediante el cual se considera indispensable el desarrollo de políticas y programas de orientación y formación profesional, en cuya formulación deben de participar tanto los empleadores como las asociaciones de trabajadores y otros organismos vinculados a la temática, que entre otras cosas deben tomar en cuenta: (art. 1, 2, 4 y 5)

1. Las necesidades, posibilidades y problemas en materia de empleo, esto por cuanto es necesario identificar en que tipo de actividad productiva puede incorporarse a quienes se vayan formando.
2. El nivel de desarrollo económico, social y cultural, para determinar si las líneas de formación pueden llenar por lo menos los estándares mínimos para una vida digna.
3. Estas políticas podrán tener éxito en todo caso si se adecuan a esquemas y condiciones especialmente establecidas.

Una de los aspectos fundamentales consiste en identificar la aptitud del individuo para un tipo de trabajo en especial, de tal suerte que se le puede orientar en su propio interés y de acuerdo a las aspiraciones propias de cada uno (art. 1.3, 1.4 y 1.4)

En este contexto el convenio identifica a los minusválidos como una población excluida que requiere de programas especiales y apropiados a sus necesidades de formación y orientación profesional, como una estrategia de incorporación social (art. 3.1)

El Código de Trabajo aprobado en 1979 regula en el título II el trabajo sujeto a régimen especial y dentro de ellos, en el art. 61 y siguientes regula el trabajo de los aprendices, considerándolo como un contrato escrito en virtud del cual una persona natural o jurídica se obliga por sí o por tercero, a enseñar a otra persona natural, la práctica y preparación técnica de un oficio u ocupación y a pagarle una retribución equitativa, para ello designa un sistema de pago y un régimen de seguro obligatorio art. 66 y 69.

El inciso tercero del art. 69 establece que será este código el que determinará la edad mínima de los aprendices, sin embargo, no se establece edad alguna para los aprendices por lo que se debiera comprender que la edad mínima para el empleo es la misma que para los aprendices con la salvedad establecida en el art. 105 in fine, que establece que: "Las prohibiciones y restricciones relativas al empleo de menores no se aplican al trabajo efectuado en escuelas de enseñanza general, profesional o técnica o en otras instituciones de formación", dando con ello a entender que en estos centros puede comenzar la enseñanza profesional aún antes de poseer la edad para el empleo. El artículo 69 regula además, la capacidad de los aprendices para sindicalizarse; una de las circunstancias que está generando controversias jurídicas, es la regulación por vía de Acuerdos Ejecutivos de regulaciones que de acuerdo con la Constitución debieran hacerse por ley, entendida por esta la ley secundaria que emite la Asamblea Legislativa, sin embargo, existe una práctica sistemática de incumplimiento de las obligaciones establecidas por la Constitución en el sentido de dejar al Organo Ejecutivo en el ramo pertinente las regulaciones referentes a temáticas tales como la regulación para el aprendizaje.

Del art. 104 al 109 se regula en término generales el trabajo de los menores de edad y las mujeres estableciendo la prohibición al trabajo de menores en labores peligrosas o insalubres; sin embargo, el inciso segundo del art. 105 al establecer lo siguiente: "...se podrá autorizar el trabajo de menores a partir de la edad de dieciséis años, siempre que queden plenamente garantizadas su salud, seguridad y moralidad y que éstos hayan recibido instrucción o formación profesional adecuada y específica en la rama de la actividad correspondiente", plantea una clara contradicción con el art. 38 No. 10, Inciso cuarto Constitucional por cuanto este último cuerpo normativo no establece posibilidad de emplear a menores de edad en actividades insalubres o peligrosas.

Ante esta contradicción es necesario hacer valer el al art. 246 Cn. Cuando establece que los principios, derechos y obligaciones establecidos por la Constitución no pueden ser alterados por las leyes secundarias ( principio de supremacía constitucional), lo cual debe de entenderse en el sentido de que la disposición del Art. 105 Tr. Carece de todo efecto jurídico y que por lo tanto los menores cuyas edades oscilan entre los 16 y 18 años no deben ser empleados en ningún tipo de trabajo peligroso o insalubre.

Los artículos 106, 107 y 108 dan cumplimiento a la obligación constitucional de identificar por medio de la ley las labores insalubres o peligrosas, sin embargo, dicha regulación requiere de actualización permanente dado que existen situaciones de la vida cotidiana que no constan en dichos artículos y que representan un grave peligro para la niñez, verbigracia, los adolescentes que participan como cobradores de buses, etc.

Del artículo 114 al 117 se regula en forma especial el trabajo de los menores, estableciendo en catorce años la edad mínima señalada para el empleo y vía excepción los doce años para ocupación en trabajos ligeros que no perjudiquen el desarrollo del adolescente ni su asistencia a la escuela, lo cual es permisible por la falta de precisión de la Constitución de la República en ese aspecto. La edad de catorce años es a su vez, la edad mínima para ingresar a un sindicato o participar en su constitución (art. 210 Tr.)

El artículo 116 regula la jornada de los menores de dieciséis años en los mismos términos a que hacía referencia la Constitución, sin embargo, permite el trabajo del adolescente por dos horas extras a las horas anteriormente señaladas para un mismo día; no obstante lo anterior, la Carta Magna al momento de establecer la jornada de los menores, no hace alusión expresamente a la jornada ordinaria, como si lo hace para adultos, por lo que se debe entender que cuando utiliza el término jornada incluye la ordinaria como la extraordinaria, en ese sentido, es inconstitucional la regulación del código laboral que autoriza el trabajo en horas extras del menor.

Este tipo de interpretación constitucional es restrictiva por cuanto la misma posibilidad de involucrarse al trabajo del adolescente pretende ser excepcional y restrictiva, para no afectar su protección integral y el derecho a la enseñanza obligatoria.

Por su parte el Art. 117 establece la obligación al patrono de llevar registros de los menores de edad que tiene laborando y el cumplimiento del requisito de medición de la aptitud de empleo previa contratación, la cual se realiza en colaboración de médicos calificados, quienes practican un chequeo general por lo menos cada año, el cual deberá ser totalmente gratuito para el trabajador.

El Código de Familia en el Capítulo II referente a la "Protección del Menor", en los artículos 376 al artículo 380 intentan la protección de los menores de dieciocho años y mayores de catorce años, ratificando la posibilidad de estos de trabajar, sin embargo insiste en que el trabajo de los menores de edad no debe menoscabar de ninguna forma los derechos educativos.

El Código de Familia plantea algunas condiciones a través de las cuales intenta la protección de la familia, dentro de ellas se encuentran:

a) Respetar su condición de persona en desarrollo, lo cual significa que todo trabajo debe de ser acorde con la capacidad y las aptitudes del muchacho, en ningun momento y bajo ninguna circunstancia se permite la explotación del trabajador menor de edad. De hecho actividades como la mendicidad propone su erradicación a través de la ejecución de actividades, formulación de políticas, planes y programas impulsados por el ISPM que inhiban la proliferación de esta práctica. Art. 385 Fam.

b) Recibir capacitación adecuada al mercado de trabajo, es decir, que dada la inexperiencia en actividades laborales de los menores de edad, es necesario que a quien cumpla con los requisitos legales para involucrarse en actividades económicas productivas se le capacite en forma adecuada a la actividad en la que pretende incorporarse, dr tal forma que pueda ser eficiente en dichas actividades, para ello en el arrt. 382 fam se establece la obligación del Ministerio de Trabajo y Previsión Social en coordinación con el ISPM de desarrollar actividades de capacitación laboral, obligaciones legales poco estimuladas por ambas instituciones.

c) Sujetarse los menores de catorce años a media jornada laboral ordinaria, en acorde con el planteamiento constitucional.

d) Someterse a los exámenes médicos por lo menos una vez al año, a fin de determinar si el trabajo que realizan menoscaba la salud o desarrollo normal. En este punto se consideró la posible situación en el que el trabajador requiere de atención médica pero el patrono no lo ha afiliado al seguro social, en estos casos y de acuerdo con el art. 381 Fam., el ISSS deberá prestar atención médica inmediata y los padres o responsables deben de demostrar la vinculación laboral en las 72 horas siguientes; sin embargo en nada contempla ninguna sanción al patrono por no afiliar a su trabajador, ni siquiere la obligación de acerlo previa comprobación de la existencia del vínculo laboral.

Hasta estas consideraciones el Código de Familia ha repetido otras disposiciones establecidas en la Constitución y el Código de Familia, sin embargo, en nada esencial ha planteado nuevos elementos que promuevan la atención y protección de la adolescencia trabajadora. Las únicas novedades sobre el trabajo infantil estan establecidas en los artículos 378 y 380 Fam., el primero, intentando proteger a los menores que desarrollen trabajos en forma indebendiente sin sujeción a ninguna relación laboral, quienes conforme a la ley solamente podrán emplearse bajo la autorización del Ministerio de Trabajo, sin embargo, dicha institución ni siquiera mantiene registros fidedignos de la población que se encuentra laborando en dichas circunstancias; el segundo, intenta regular la posibilidad de que los menores trabajadores "minusválidos o discapacitados" pueda participar de actividades laborales cuando haya sido rehabilitado y de acuerdo a sus posibilidades y aptitudes, dejando la puerta abierta que esta población pueda efectivamente involucrarse en actividades productivas.

En términos generales hemos de decir que el código de familia es repetitivo de las consideraciones que otras leyes previamente han establecido, por lo que es un error de técnica legislativa estar repitiendo las mismas disposiciones en cuerpos jurídicos diferentes, dado que favorece la dispersidad normativa sobre una misma temática que termina por confundir sobre cual debe de ser la norma especializada en la materia y puede generar en determinados momentos contradiciones normativas en caso de reformarse uno de los cuerpos normativos, sin hacerlo en el otro.

La Ley de Formación Profesional que entró en vigencia el 6 de agosto de 1993, establece que le corresponderá al Instituto Salvadoreño de Formación Profesional (INSAFORP) elaborar y revisar la política nacional de formación profesional precisando objetivos y metas, organizándose para coordinar el sistema de formación profesional juntamente con organizaciones pública y privadas.

El objetivo de esta estructura consiste en satisfacer la demanda de recursos humanos calificados a través de la capacitación profesional, de tal forma que se puedan ofrecer al mercado jóvenes competitivos que puedan incorporarse al trabajo con cierto nivel de conocimiento adquirido a partir de la capacitación.

El reglamento entró en vigencia el 07 de noviembre de 1996; su objeto consiste en regular y proporcionar las medidas de seguridad tanto a las personas como a sus bienes, en lo referente a la fabricación, almacenamiento, comercialización, transporte y uso de productos pirotécnicos Art. 1.

En su artículo 9 regula una prohibición expresa y terminante para que los menores de edad no puedan formar parte del personal de producción de las fábricas de productos pirotécnicos; sin embargo, establece la excepción a aquellos casos autorizados por el Ministerio de Trabajo y Previsión Social. Esta consideración está a nuestro juicio en franca contradicción con la Constitución de la República, por cuanto permite la participación de la niñez y adolescencia en labores peligrosas —aún y cuando esta permisión sea de carácter excepcional —, por lo que sugerimos que es necesaria la reforma al artículo en mención, a través de la eliminación de toda posibilidad de participación de la niñez salvadoreña en esas labores.

El art. 13 referente a la comercialización de los productos pirotécnicos prohibe expresamente la venta de estos a menores de 6 años, a personas en estado de ebriedad, drogadicción y enajenados mentales (literal l), esto por cuanto se considera que las personas antes mencionadas no pueden responder por los actos o hechos que realizan. Por otra parte, prohibe la manipulación por menores de 6 años de productos pirotécnicos explosivos, pudiendo únicamente utilizar cohetes luminosos, bajo vigilancia de las personas adultas responsables (art. 15 literales "c" y "d")

De igual forma y en el mismo artículo, prohibe que niños menores de 12 años permanezcan en los puestos de venta (literal h), sin embargo, no hace alusión alguna a que el patrono, Estado o cualquier institución colaborará aportando casas cunas o guarderías, por lo que es una disposición que en poco o nada tendrá cumplimiento; en este punto consideramos necesario, promover para fechas festivas en donde prolifera la comercialización de cohetes, coordinar con el Instituto Salvadoreño de Protección al Menor, para poder resguardar a los menores de 12 años en esas fechas.

Art. 1. Reformase el artículo 38 numeral 10o así:

"Los menores de catorce años que sigan sometidos a la enseñanza obligatoria en virtud de la ley, no podrán ser ocupados en ninguna clase de trabajo.

Art. 1. Modificase el literal d) y adiciónase el literal e) y córranse los subsiguientes literales al artículo 62 así:

"d) Conceder un trato digno al trabajador, guardarle la debida consideración ,absteniéndose de maltratarles de obra o de palabra;

e) Asegurarle los beneficios de previsión y seguridad social."

Art. 2. Suprímase el inciso Segundo y tercero al artículo 105 quedando así:

"Se prohibe el trabajo de los menores de dieciocho años en labores peligrosas o insalubres.

Las prohibiciones y restricciones relativas al empleo de menores no se aplican al trabajo efectuado en escuelas de enseñanza general, profesional o técnica o en otras instituciones de formación".

Art. 3. Suprímase la parte final del inciso primero del artículo 116 quedando así:

"La jornada de los menores de dieciséis años, no podrá ser mayor de seis horas diarias y de treinta y cuatro semanales, en cualquier clase de trabajo."

Art. 4. Eliminase el literal ch) del artículo 117 quedando de la siguiente manera:

"Todo patrono que tenga a su servicio trabajadores menores de dieciocho años, deberá llevar un registro en el que aparezca: la fecha de nacimiento, la clase de trabajo convenido, el horario de trabajo y el salario pactado.

Los menores de dieciocho años no podrán ser admitidos al empleo sin la realización de un minucioso examen médico previo, que los declare aptos para el trabajo en que vayan a ser empleados.

Un reglamente determinará los requisitos y características del examen médico de los menores de edad, pero en todo caso será obligatorio que:

1. El mismo se practique por un médico calificado;
2. Ello sea probado por el certificado correspondiente;
3. La aptitud para el trabajo que estén ejecutando deberá estar sujeta a inspecciones médicas periódicas, a intervalos no mayores de un año, hasta que hayan alcanzado la edad de dieciocho años;

El examen médico a que se refiere este artículo, será gratuito para el trabajador".

Art. 1. Modifícase el artículo 9 de la siguiente manera:

"Los miembros del personal de producción de las fábricas de productos pirotécnicos deberán ser mayores de edad, de reconocida buena conducta, con conocimiento de las características y peligros de los materiales a utilizar, así como también del procedimiento para la manipulación, ejecución de trabajo, y el conocimiento de las medidas de seguridad en casos de incendios. Queda terminantemente prohibido emplear en labores de fabricación de productos pirotécnicos a menores de edad.

Art. 2. Modifíquese el literal b) del artículo 16 de la siguiente manera:

b)Multas: Los fabricantes y vendedores que incumplan las medidas establecidas en el presente reglamento, serán sancionados con multa que oscilan entre ¢500.00 y ¢25,000, de acuerdo a la gravedad de la infracción. En caso de emplear en labores de fabricación a menores de edad la sanción será de multa que oscilará entre ¢ 800 y ¢1,200.

El convenio 182 fue aprobado por la Conferencia General de esa Organización el pasado 1 de junio de 1999, en la ciudad de Ginebra, durante la octogésima séptima reunión. La finalidad esencial del Convenio consiste en prohibir y eliminar las peores formas de trabajo infantil, y fortalecer el rol de la educación como un factor de desarrollo de la niñez que posibilita su superación hacia una condición socioeconómica superior, se encuentra reconocido por El Salvador dentro de su ordenamiento jurídico interno, el cual se integra, no sólo por las normas directamente establecidas por la Asamblea Legislativa —Leyes— sino que también por las obligaciones que ha contraído el Estado dentro de sus relaciones internacionales, al aprobar, aceptar y ratificar diferentes convenios.

El ordenamiento jurídico salvadoreño carece de referencias normativas expresas, dentro de las leyes que regulan la realidad laboral, que estén dirigidas a la prohibición y erradicación de las peores formas de trabajo infantil. La protección de la niñez contra la explotación económica, contra su utilización en el tráfico y producción de drogas y sustancias sicotrópicas, contra su utilización para fines de comercialización de servicios sexuales, forman parte de los derechos de este sector de la sociedad, dentro de los que se enmarcan un conjunto de obligaciones para el Estado y la sociedad, destinados a la remoción de las condiciones y estructuras que en el ámbito económico, social, cultural o político se orienten a la erradicación de esas situaciones que reflejan algunas de las peores formas de trabajo infantil.

Dentro de la legislación laboral existe sólo referencia a la protección de la niñez contra los trabajos peligrosos o insalubres, haciéndose una lista de cuáles trabajos o actividades se catalogan dentro de estas rúbricas. En ese sentido, la legislación laboral posee una visión muy limitada sobre la problemática del trabajo infantil, en la medida en que la protección a la niñez está dirigida hacia pocas manifestaciones de esas peores formas de trabajo infantil.

Por lo que recomendamos su adopción para que pase a formar parte de la normativa secundaria, de acuerdo con el art. 144 Cn.

Ciertamente es una necesidad que se decrete una nueva Ley de Aprendizaje acorde con el modelo constitucional imperante, sin embargo, el anteproyecto que actualmente se encuentra en la Asamblea Legislativa es ampliamente discutidos por razones de conveniencia e idoneidad y no tanto por razones legales, por lo que valdría la pena que la misma Asamblea Legislativa iniciara una proceso de consulta sobre dicha normativa.

Hablar de la niñez en conflicto con la ley penal, es hablar de una manera amplia sobre los mecanismos de control formal ejercidos sobre ellas, mediante los cuales se procura la aceptación (voluntaria, artificial o forzosa) y el mantenimiento del orden social vigente y sus valores. Por lo anterior se deduce que un derecho penal juvenil solo adquirirá validez si es un derecho para la libertad y la educación en responsabilidad, es decir, un derecho para rescatar la función normativa vinculante del derecho sobre los poderes públicos y privados.

No obstante lo anterior, el derecho penal además de sancionar las conductas contrarias al derecho cometidas por menores, intenta proveer de protección jurídica a la niñez que se constituya en víctima de hechos delictivos.

Dentro de los cuerpos normativos que desarrollan la normativa penal de menores se encuentran:

4.1 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA

El régimen jurídico penal de menores tiene su origen en el art. 35 inciso 2o de la Constitución, el cual reza de la siguiente manera: "La conducta antisocial de los menores que constituya delito o falta estará sujeta a un régimen jurídico especial.". De la disposición constitucional se desprenden algunas consideraciones. La primera, que nuestra Constitución utiliza el término "menor" y no "niño o niña" para hacer referencia al conjunto de personas cuya edad no sobrepasa los dieciocho años de edad, aún y cuando esta categoría se comprende como expresamente atentatoria contra la dignidad de la niñez, dado que es una categoría surgida con la Revolución Industrial, que diferencia a los "menores" de los "niños", comprendiendo dentro de los primeros a quienes no tenían sus necesidades básicas satisfechas, ejemplo, menor de la calle, menores trabajadores, menores abandonados, etc., por el contrario los niños constituyen el grupo de personas que contaban con sus padres o tutores para asegurar el goce de sus derechos y el acceso a servicios básicos.

Por otra parte la Constitución contempla la concreción de un régimen jurídico penal especial para los menores de edad, basado en el principio constitucional de igualdad establecido en el art. 3 Cn., según el cual frente a circunstancias de hecho igual debe de operar igual tratamiento jurídico y social al individuo, pero frente a circunstancias de hecho desigual tales como la existencia de distintos niveles de desarrollo bio-psico-social entre adultos y menores de edad, debe de aplicarse un régimen jurídico específico y especial para cada una de dichas poblaciones, es por ello que se ha dado paso a la creación de la Ley del Menor Infractor.

La Convención sobre los Derechos del Niño ratificada por El Salvador en 1990 aparece como el dispositivo central de una nueva doctrina, la protección integral de la niñez, paradigma que posibilito repensar profundamente el sentido de las legislaciones para la infancia, de tal forma que pretendió convertir los instrumentos jurídicos en herramientas eficaces de defensa y promoción de los derechos humanos específicos de todos los niños y adolescentes.

La Convención permitió realizar la distinción entre la niñez vulnerada de sus derechos y la niñez infractora, por lo que permitió plantear un tratamiento jurídico diferenciados, que pudiera brindar protección a los primeros y educación en responsabilidad a los segundos, esta diferenciación coadyuvó a que la niñez infractora pudiera contar con una serie de prerrogativas procesales con las cuales se protegiera el debido proceso en el establecimiento de una sanción penal. Dentro de las novedades planteadas por la Convención figuran en el Art. 40 las siguientes:

1. La consideración de la infancia como sujetos plenos de derecho y no como simples objetos de protección o tutela.
2. Elimina de la esfera penal las intervenciones no vinculadas con la comisión de delitos o faltas.
3. Distingue entre intervención administrativa y judicial, asegurando con ello que la responsabilidad penal sea establecida por el órgano judicial competente y la protección de la niñez este a cargo de autoridades administrativas.
4. Concede al infractor la posibilidad de contar con derecho a la defensa gratuita, derecho a ser informado de los hechos que se le acusan, derecho a que se le presuma inocente, derecho a que se determine la responsabilidad sobre la base de los actos cometidos contrario a una normativa penal previamente establecida, no pudiendo en caso alguno imponérseles medida por realización de actos no considerados ilegales o por su apariencia física. Todos estas derechos englobados en el derecho a un debido proceso.
5. La utilización del internamiento como última medida. De hecho en la CDN se proponen un conjunto de medidas que se pueden utilizar para educar en responsabilidad al adolescente infractor como lo son: cuidado, orientación y supervisión, libertad vigilada, colocación en hogares de guarda, programas de enseñanza y formación profesional, etc.
6. La construcción de un sistema penal juvenil especial requiere de la focalización en el respeto a la dignidad y los derechos y libertades humanas, en las que se tenga en cuenta la edad del niño o niña para el establecimiento de la sanción, la cual debe de orientarse a cumplir con una función constructiva de la personalidad del menor de edad en sociedad.

La CDN obliga a los estados partes a establecer la edad mínima antes de la cual se presume que los niños y niñas no tienen la capacidad para infringir las leyes penales, permitiendo con ello identificar la población que puede llegar a ser parte del sistema.

Otro de los aportes de la CDN consiste en prohibir en el art. 37 la aplicación de la medida de privación de libertad de forma ilegal o arbitraria, al establecer que todo tipo de detención, encarcelamiento o prisión se llevará a cabo conforme a la ley, debiendo utilizarse como último recurso y durante el período más breve que proceda. Debiendo asegurarse en todo caso el contacto con la familia.

En cuanto a las sanciones contra los niños adolescentes inhibe a los Estados suscriptores, la imposición de la pena de muerte o prisión perpetua, dado que se confía en la capacidad del sistema y del adolescente para el cambio y su posterior inserción en la sociedad, y por cuanto concibe que no se puede favorecer la socialización de ningún menor de edad alejado de la sociedad.

Dentro de los cuerpos normativos que acompañan a la Convención sobre los Derechos del Niño, que carecen por sí solos de fuerza vinculante se encuentran:

Las Reglas de Beijing aprobadas por la Asamblea General de Naciones Unidas en resolución 40/33, el 29 de noviembre de 1985, pretendían definir los conceptos y lineamientos mínimos aplicables a todo adolescente en conflicto con la ley penal, sin distinción alguna. Así identifica la responsabilidad de la familia y la comunidad en la prevención de la delincuencia juvenil al concederle la posibilidad a estos de gozar de una vida digna en donde las necesidades básicas puedan ser satisfechas sin necesidad de recurrir a medios ilegales.

La novedad de estas reglas consiste en que sus disposiciones pretenden ser aplicadas tanto para menores de edad, como para adultos jóvenes. Las Reglas de Beijing pretenden limitar las potestades discrecionales de los jueces en el proceso penal realizado contra menores de edad y adultos adolescentes, por cuanto todo abuso de autoridad puede degenerar en arbitrariedad. Este cuerpo normativo aboga al igual que la Convención por la posibilidad de atender a los adolescentes infractores sin necesidad de recurrir a las instancias judiciales, es decir, buscando los mecanismos sociales que puedan captar y hacerse cargo del proceso de educación en responsabilidad de esta población sin que ello implique juzgamiento art. 11. De igual forma se pronuncia en contra de la detención tanto provisional como definitiva del infractor, intentando proveer de otro tipo de estrategias a utilizar para la prevención de la fuga o cumplimiento de las medidas.

Dentro de las novedades planteadas se encuentra la garantía de discreción que se identifica a través de dos manifestaciones (No. 8 y 21) :

1. la prohibición de información sobre la identidad del infractor, para la protección de la intimidad y dignidad del menor, sin embargo, esta protección es relativa, dado que las Reglas permiten que se establezcan excepciones. De hecho y a raíz del caso "Gustavo Adolfo", se ha considerado indispensable la reforma de la normativa penal secundaria en el sentido de incorporar una excepción expresa que autorice la publicidad de la identidad del menor, con el único objeto de localizarlo en caso de fuga;
2. el resguardo estrictamente confidencial de los registros que se llevan sobre ellos, los cuales no podrían aplicarse bajo ninguna circunstancia en procesos de adultos, inhibiendo con ello la posibilidad de aplicar antecedentes penales de procesos de menores en procesos de adultos.

Por otra parte plantea el principio de especialidad según el cual los personeros que trabajen en el derecho penal de menores tiene que ser representantes especialmente preparados para dichas funciones No. 22, de hecho consideran que la misma Policía para el mejor desempeño de sus funciones debieran especializarse en la prevención de la delincuencia juvenil, debiendo haber en las grandes ciudades contingentes especiales de policía con esa finalidad, sin embargo, en el país existe únicamente el Departamento de Familia al Interior de la División de Seguridad Pública, el cual surge a requerimiento de la Ley contra la violencia intrafamiliar, siendo extensivo en la protección hacia la familia, fundamentalmente en los casos relacionados con violencia y maltrato, por lo que no existe una estructura policial preparada para prevenir el fenómeno delincuencia juvenil.

B) Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad.

Como una preocupación de Naciones Unidas porque las medidas de internamiento (provisional y definitiva) se utilizaran únicamente como último recurso en defecto e incapacidad del resto de medidas de cumplimiento en medio abierto. Por ello, regularon las condiciones mínimas que el cumplimiento de estas medidas exige, las cuales procuran el respeto a la dignidad humana y la posibilidad del menor de edad de seguir desarrollando sus capacidades físicas e intelectuales; procura la concreción de programas dentro de los centros de internamiento que incorporen a los adolescentes, procura además la separación de los menores en atención a su edad, momento procesal en el que se encuentran y sexo con el objeto de no entorpecer el entorno rehabilitados ; de igual forma insiste en la prohibición de convertir en datos públicos las informaciones sobre el tratamiento y proceso de resocialización del infractor. Algunas de las novedades planteadas son las limitaciones al ejercicio de la fuerza, el cual debiera ser el último recurso, en este mismo sentido se prohibe al personal custodio portar y utilizar armas de fuego dentro de los centros de internamiento, situación que también se recoge en la ley del menor infractor.

La reintegración a la comunidad requiere además de la participación directa de ésta en el proceso de re-educación social del individuo, por lo que se exige crear estrategias que involucren la participación de la comunidad y de la familia; no obstante todos estos aportes, este cuerpo normativo no concede orientación alguna sobre las estrategias de reinserción social, dejando a cada Estado parte en la potestad de diseñar sus propias iniciativas para dar cumplimiento al fin que toda pena tiene, la cual consiste en diseñar un modelo de vida que le permita al adolescente ocupar un rol en la sociedad.

C) Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de RIAD)

Las directrices de RIAD aprobadas por Naciones Unidas mediante resolución 45/112 por recomendación del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del delincuente en 1990, es uno de los pocos instrumentos que se orientan hacia el establecimiento de estrategias de prevención general (No. 3.9) producto de las estrategias de cooperación interdisciplinaria y de la PNC, con participación de los jóvenes.

En este cuerpo normativo se hace un llamado a la familia, las autoridades de educación, la comunidad y los medios de comunicación masiva a percatarse de la importante función y responsabilidad social por la influencia que tienen en los buenos o malos hábitos de los jóvenes, reconociendo con ello que el fenómeno delincuencial antes de ser un problema jurídico es un problema social que requiere del trabajo coordinado de una serie de actores sociales capaces de incidir en la construcción de los futuros representantes de una nación; insiste además en la estrategia de educación universal o educación para todos como mecanismo de prevención general de la delincuencia.

La Ley del Menor Infractor que entró en vigencia el primero de marzo de 1995, tiene como principales rasgos de la doctrina de la protección integral los siguientes:

1. Se verifica una adecuación de los sistemas normativos de justicia juvenil a los derechos y garantías procesales de la justicia penal de adultos (art. 40 CDN y 5 LMI)
2. Promueve un mayor respeto a la situación jurídica de los menores (Art. 5 lit. h LMI)
3. Se limita al máximo posible la intervención de la justicia penal en los casos seguidos a menores de edad (Art. 40.3 B CDN)
4. Se busca generar una mayor responsabilidad de los menores ante todo respecto a su propio proceso educativo (Art. 5 lit. "g" LMI)
5. Se amplifican las medidas posibles a imponer como consecuencia jurídica del delito, todas con una finalidad primordialmente educativa, haciéndose excepcionalmente aquellas que habría de implicar una privación de libertad (Art. 5 lit. "m" LMI)
6. Se da mas participación a la víctima, de quien se reconoce el interés social de resarcirle, lo que tiene consonancia con las concepciones sobre la "redefinición" del conflicto social generado como una de las finalidades del proceso penal en general (Art. 5 lit. "K" LMI).
7. Los principios educativos se mantienen, lo novedoso es la determinación de las garantías de efectividad que se tratan de establecer, buscando superar la "progamatización" de las cláusulas normativas y alcanzar mediante ello la vigencia plena de los derechos y fines del proceso de menores.
8. Permite buscar de parte de la justicia juvenil atender necesidades prioritarias del menor, sean estas de carácter personal, familiar o social.
9. Especifica estrictamente el sector de niños y jóvenes que habrá de ser sujeto de aplicación de la justicia penal (12-18 años); esto supera las visiones de los modelos tutelares y educativos del pasado, ya que no confunden en una aplicación "general" de las normas penales especiales a menores infractores o en conflicto con mandatos jurídico penales con los que se encuentran en circunstancias de vulneración a sus derechos. Art. 5 Lit "c" LMI.
10. Lo anterior, tácitamente establece una franja de edad en la que no es posible intervención alguna de la justicia penal de menores: de 0 a 12 años de edad, franja en la cual no es posible deducir o reclamar de los menores responsabilidad penal alguna.

Existen algunos vacíos legales e imprecisiones que inhiben la efectiva y directa protección jurisdiccional de los derechos humanos en las partes materiales que intervienen en el proceso. Dentro de ellas destacamos las siguientes:

1. Fraude de etiquetas

La denominación con la que se reconoce al régimen penal especial para adolescentes es poco precisa en cuanto al contenido a que hace referencia, dado que dicha normativa es fundamentalmente procesal, por cuanto la parte sustantiva que hace alusión a las conductas cuya realización acarrea como consecuencia jurídica una sanción, se encuentran descritas en el Código Penal.

Por otra parte el término "menor" como se mencionó anteriormente es una categoría que se utiliza en forma peyorativa para hacer distinción entre niños con necesidades básicas satisfechas y menores en conflicto con la ley o sujetos que se encuentran en niveles inferiores de satisfacción de sus necesidades básicas.

La LMI insiste en denominar las sanciones penales como medidas, lo cual transmite a la ciudadanía una errónea visión sobre la significancia de los procesos penales de menores, dado que el concepto medidas, esta siendo utilizado como verdaderas sanciones negativas que indudablemente pretenden castigar al menor y además restringen derechos en el adolescente o joven; sin embargo, su tradicional significado, hace referencia a estrategias de protección del menor que lejos de educar en responsabilidad, pretenden el restablecimiento de sus derechos vulnerados o amenazados. Por lo que sería más adecuado, no cometer fraude de etiquetas y llamar a las que hoy se conocen como medidas como lo que son: verdaderas sanciones de carácter socio-educativas.

Por otro lado, en materia penal tradicional, la diferencia entre sanciones y medidas de seguridad radica en que las primeras se imponen al sujeto encontrado responsable que tiene la capacidad para asumir las consecuencias de sus actos; por el contrario las medidas de seguridad, son aquellas que se imponen a quien cometió un hecho ilícito pero que sin embargo era incapaz de comprender y asumir la responsabilidad por sus actos (enajenados mentales, personas con desarrollo psíquico retardado, etc.) , a quienes según el derecho penal de adulto debiera imponérseles el internamiento, tratamiento médico ambulatorio o vigilancia (art. 93 y 27 No. 4 C. Penal)

El art. 2 LMI establece quienes son las personas sujetas a la aplicación de la LMI —dándose cumplimento al Art. 40 Lit. a) CDN, que obliga al establecimiento de una edad mínima de aplicación de la ley penal, debajo de la cual se presume que la niñez no tiene capacidad para infringir las leyes penales —, que dispone que la Ley se aplicará a las personas mayores de 12 años y menores de 18 años, estableciendo los doce años como la edad mínima debajo de la cual los "adolescentes y jóvenes infractores " que cometan una infracción penal no serán sometidos a ningún régimen jurídico de carácter penal, ya que se considera, tal como lo expresa la CDN "se presume que no tienen capacidad para infringir leyes penales".

Sin embargo, los incisos segundo y terceros hacen una diferenciación en dos franjas de edad, de los doce a los dieciséis años y de los dieciséis a los dieciocho años, centrándose la distinción en el siguiente aspecto: en que a los menores cuyas edades oscilan entre los 16 y 18 años de edad, se debe comprobar y determinar la responsabilidad como autores o partícipes de una infracción penal y en caso de encontrárseles responsables se señalan en la LMI un conjunto sanciones y para su educación en responsabilidad. Por otra parte, a los adolescentes cuyas edades oscilan entre los 12 y 16 años, no solo no se establece su responsabilidad, sino que únicamente se establecen los hechos constitutivos de la conducta antisocial y se faculta al juzgador para aplicar indistintamente medidas con finalidad educativas establecidas en el Art. 8 LMI o medidas de carácter protectoras establecidas en la Ley del ISPM; estas últimas aplicadas para proteger a la niñez y adolescencia amenazada o vulnerada efectivamente en sus derechos, que exige la intervención del ISPM y de los Juzgados de Familia, antes que de los jueces de ejecución de medidas al menor.

Lo anterior es contrario al proceso educativo y de reinserción social del menor, puesto que no sanciona al menor sino que se le aplica protección social, contrario a lo expresado por diversos tratadistas en el sentido de que "toda persona es responsable, lo que es inherente a la dignidad humana. La cuestión gira entonces solo con relación a los diferentes niveles de responsabilidad, lo que depende de las exigencias que plantea el sistema jurídico social. La imputabilidad o inimputabilidad dice relación con la exigibilidad, con los diferentes niveles de responsabilidad. Por ello consideramos que no es recomendable que se confunda nuevamente en la LMI sanción con protección, dado los abusos que dicha confusión permite en los organismos que acompañan la ejecución de las medidas.

El art. 51 LMI que reza: "La persona directamente ofendida por la infracción podrá participar en el procedimiento, solamente para efectos de la conciliación o del desistimiento; además podrá estar presente en la vista de la causa. Iguales facultades tendrán el cónyuge o conviviente, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y el adoptante o adoptado del ofendido cuando la infracción haya provocado la muerte de éste". Este artículo establece las oportunidades procesales en los que puede participar la víctima, sin embargo, los espacios reales de intervención son limitados; por lo que se torna imperioso favorecer la participación de la víctima en el desarrollo del proceso, con igualdad de condiciones y oportunidades que el imputado, fiscal y defensor. Por lo que en cumplimiento del principio de igualdad procesal (art. 14 Pr. Pn.), derivado del principio general de igualdad establecido en el Art. 3 Cn., 14 y 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 24 Convención Americana de Derechos Humanos; se torna imperioso involucrar en igualdad de oportunidades a la víctima.

El art. 51 LMI al limitar expresamente los momentos en que la víctima puede participar en el proceso: en la conciliación, desistimiento y vista de la causa, limita la posibilidad de la aplicación del Art. 41 LMI en el sentido de aplicar supletoriamente el Código Procesal Penal y permitir la incorporación de la figura del querellante en el proceso. Por otro lado, la Fiscalía General de la República representa los intereses del Estado y de al Sociedad, en defensa de la legalidad (art. 193 no. 1 Cn.) por lo que los intereses directos de la víctima son circunscritos como intereses del Estado y de la Sociedad; por ello, si efectivamente sus derechos no están representados por las partes procesales intervinientes, debería permitírsele una participación a través de la figura del querellante, nombrado por la víctima o sus parientes.

El Art. 117 regula el procedimiento a través del cual se impondrán las multas por las infracciones señaladas en los arts. 114 y 115, remitiéndose la ley a lo establecido en el Código Procesal Penal, sin embargo, podemos afirmar que esa referenci